ДИКТОФОН И ВИДЕОКАМЕРУ МНОГИЕ КОМПАНИИ НЕ ИСПОЛЬЗУЮТ НАПРАСНО

Диктофон и видеокамера большинством незаслуженно не используются. Антон Степанов, юрисконсульт юридической фирмы "Фокин и Партнеры", Татьяна Андреева, налоговый консультант, эксперт "ПНП".

Разрешение инспекторов на использование записывающей техники не требуется Диктофон докажет факт вымогательства.

Пользоваться диктофоном или видеокамерой можно и в суде В результате исследования*, проведенного редакцией "ПНП", выяснилось, что более, чем в половине случаев налоговики нарушают порядок проведения выездных проверок. Но только 2,5 процента опрошенных налогоплательщиков фиксировали это с помощью аудио- или видеозаписи.

Непопулярность такого способа борьбы объясняется тем, что многие не уверены в том, что эти доказательства потом пригодятся. Но, как оказалось, напрасно. Ведь доказательства, собранные налоговиками с нарушениями, не могут быть использованы (п. 4 статьи 101 НК РФ). Поэтому камера или диктофон могут помочь отбиться от претензий вовсе.

Спрашивать разрешение инспекторов на видео или аудиозапись не нужно Законодательство не запрещает налогоплательщику производить открытую или скрытую фиксацию фактов в ходе проведения контрольных мероприятий в отношении него или при нарушении его прав. Налоговики нередко заявляют, что фиксация без разрешения с их стороны нарушает их гражданские права. Но это не так. Действующие законодательство защищает право на неприкосновенность частной жизни (ст. 23 Конституции РФ).

Однако отношения в ходе проверки являются не частными, а публичными, поскольку напрямую влияет на налогоплательщика. Поэтому этот запрет не действует.

Кроме того, права одних лиц не могут умалять права других (ст. 55 Конституции). В частности, права представителей компании на защиту. Кроме того, налогоплательщик может успешно парировать довод налоговиков сославшись на то, что записывал себя, а это законом не возбраняется.

Как вариант, инспекторов можно изначально предупредить о факте записи и зафиксировать этот момент в протоколе. Тогда будут соблюдены все необходимые формальности. Соответственно, суд в последующем не будет иметь основания для исключения соответствующего доказательства по делу. Но при открытой записи есть свой минус. Материалы, выполненные при производстве действий, остаются у проверяющих вместе с протоколом (п. 5 ст. 99 НК РФ). И нельзя гарантировать их сохранность до начала судебного разбирательства. Кроме того, если проверяющие предупреждены о ведении съемки, то, скорее всего, особых нарушений не будет.

Какую аппаратуру использовать: цифровую или пленочную? Безопаснее использовать пленочный диктофон. Тогда впоследствии будет проще доказать, что целостность записи на пленке не нарушалась, не было стертых участков, дописок, а также монтажа.

Если запись все-таки произведена на цифровой носитель, то можно попытаться убедить суд в ее подлинности. Хотя это намного труднее. Для этого в специализированной компании можно получить заключение эксперта о том, что запись на диктофоне является первоисточником. Будет лучше, если они укажут при этом марку диктофона, формат записи и размер файла. Подлинность записи можно попробовать заверить и у нотариуса. К заключению эксперта или нотариальному заверению записи нужно приложить сам диктофон.

Заметим, использовать безопаснее диктофон с функцией цифровой подписи аудиофайлов, который одобрен заключением Экспертно-криминалистического центра МВД России о высоком качестве фонограмм и их пригодности для идентификационного исследования. От экспертизы иных аппаратов эксперты могут отказаться. Но стоимость таких диктофонов порядка 30-40 тыс. рублей. Кроме того, аппарат с верхней границей 2000 Гц не подойдет. Для реалистичной записи речи верхняя граница должна быть не меньше 4500 Гц, а лучше от 8000 до 10 000 Гц. Использовать лучше форматы записи: wav, wma, или mp3.

Для более высокого качества записи используются диктофоны со средней памятью. Если указано "запись до N часов", нужно понимать, что N - это максимальный предел, реализуемый только на самом низком уровне качества.

Чтобы не потерять начало негромко сказанных фраз, нежелательно использовать функцию автоматического регулирования уровня записи и голосовой активации. По мнению экспертов, это ухудшает разборчивость речи.

Доказать в суде факт вымогательства взятки поможет диктофон. Результаты уже упоминавшегося исследования "ПНП" показали, что почти половине опрошенных налоговики перед проверкой объявляли план доначислений. А в 15 процентах случаев уже после выявления доначислений проверяющие предложили решить вопрос по договоренности.

Подобные неофициальные отношения доказать иначе, как с помощью записи очень трудно. И успешные случаи использования диктофона или камеры в такой ситуации есть. Так, контролеры провели выездную проверку крупного предприятия и доначислили налогов на сумму около шести млрд рублей. Инспекторы предложили директору общества снизить сумму доначислений с шести до одного млрд рублей за взятку в виде 100 млн рублей каждому. Директор поступил следующим образом.

Во-первых, во время повторной встречи с налоговиками директор уже со включенным пленочным диктофоном попросил их вслух подтвердить их просьбу о передачи им взятки. Эта мера не позволила налоговикам в суде утверждать, что взятку им предложил сам директор.

Во-вторых, о вымогательстве директор поставил в известность своего заместителя. В суде это также пригодилось. Заместитель выступил свидетелем и подтвердил, что принимал участие в подготовке записи разговора. В-третьих, директор по окончании проверки сначала поставил в известность руководителя инспекции о незаконных действиях налоговиков. И только после этого обратился в правоохранительные органы.

Несмотря на все это, налоговики настаивали на том, что их оговаривают. Но суд именно на основании записи на пленочном диктофоне признал инспекторов виновными (определение Верховного Суда РФ от 28.03.02 № 53-О01-140).

Свидетель не обязан предупреждать инспекторов о ведении записи. Что касается опроса свидетелей, то у налоговиков есть полное право фиксировать показания свидетелей на записывающие устройства (п. 5 ст. 99 НК РФ). В форме протокола есть специальная графа, где в качестве приложений указывают материалы, выполненные при опросе свидетеля (утв. приказом ФНС России от 31.05.07 № ММ-3-06/338@). Фиксировать опрос самим свидетелями на практике инспекторы зачастую разрешают только при условии предварительного согласования таких действий до или в ходе беседы. Об этом они делают соответствующая запись в протоколе. Предъявлять такие требования контролеры не вправе.

Во-первых, налоговое законодательство не запрещает свидетелям или налогоплательщику использовать средства аудио- и видеофиксации опроса.

Во-вторых, НК РФ не обязывает свидетеля предупреждать проверяющих о ведении им записи.

Каждый человек имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять любым законным способом информацию, не являющуюся государственной, налоговой или коммерческой тайной (ч. 4 ст. 29 Конституции).

 Как сделать чтобы суд учел аудио- и видео записи надлежащими доказательствами Пункт 2 статьи 89 и пункт 2 статьи 69 АПК РФ прямо разрешает прикладывать в качестве доказательств материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации. Кроме того, гражданское законодательство (ст. 14 ГК РФ) дает лицу возможность пользоваться видео- и аудиосъемкой как соразмерным и допустимым способом самозащиты своих гражданских прав (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.09 № 18АП-7795/2009).

Но чтобы суд учел записи в качестве доказательств, они должны отвечать следующим условиям: - должны быть получены в соответствии с законом; - должны иметь непосредственное отношение к делу, служить для установления существенных обстоятельств, быть необходимыми для правильного рассмотрения дела; - должны подаваться вместе с соответствующим ходатайством. В нем нужно указать имя лица, осуществлявшего запись, а также обстоятельства, при которых она была сделана; - желательно, чтобы на записи четко фиксировалось место и время ее проведения; - если будет назначена экспертиза, то, возможно, потребуется предоставить саму записывающую аппаратуру - диктофон или камеру.

Пользоваться диктофоном или видеокамерой можно и в суде. В настоящее время в ряде судов Свердловской и Новгородской областях введена аудиозапись судебных процессов. Это сделано в рамках развития судебной системы (постановление Правительства РФ от 21.09.06 № 583 "О федеральной целевой программе "Развитие судебной системы России" на 2007-2011 годы"). Но в остальных ход разбирательства протоколируют пока на бумаге, что дает возможность вносить задним числом исправления.

В арбитражном процессе на аудиозапись открытого заседания не нужно даже согласия суда (ч. 7 ст. 11 АПК РФ). Но вот в других случаях оно необходимо. В частности, при ведении фото- и видеосъемки, а также аудиозаписи закрытых заседаний.

Если для записи необходимо разрешение, то можно поступать так.

Во-первых, заявить ходатайство о применении диктофона или камеры, указав марку аппарата (потом это докажет, что запись физически не могла мешать судебному процессу). Свою просьбу нужно мотивировать необходимостью более точной фиксации объяснений сторон, а также процесса исследования доказательств судом. Хотя этого закон не требует, такое действие окажет существенное психологическое воздействие на участников процесса.

Во-вторых, убедиться, чтобы это ходатайство занесли в протокол судебного заседания, чтобы в последствии на это можно было ссылаться.

В-третьих, запись лучше вести на двух носителях, один из которых кассетный. По окончании записи кассету приложить к протоколу судебного заседания. Нередко судьи заявляют, что съемка мешает судебному заседанию. Поэтому на основании части 4 статьи 158 ГПК РФ и части 3 статьи 164 АПК РФ она не допускается. Хотя на самом деле записывающая аппаратура компактна, в ней нет ни вспышек, ни ламп освещения, ни других неудобных факторов. В этом случае можно поднять вопрос об отводе судьи. Оснований может быть два: либо судья в силу незнания закона не обладает достаточной квалификацией, либо судья каким-либо образом заинтересован в деле. Иногда даже записи могут не помочь.

 На практике были случаи, когда ссылки налогоплательщиков на записанную информацию не срабатывали. Причем отказы были обусловлены самыми разными причинами.

Так, с помощью видеозаписи, произведенной самими налоговиками, компания оспаривала протокол опроса свидетеля, поскольку вопросы ему задавались как физлицу, а не как руководителю предприятия. Апелляционная инстанция отклонила эти требования, заявив, что проведение видеозаписи при проведении налоговой проверки не предусмотрено нормами НК РФ. Но кассация нашла этот отказ неправомерным и отправила дело на новое рассмотрение (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.09.09 № Ф04-6020/2009(20748-А27-15)).

Было и такое. Изъятие документов проводил оперуполномоченный по налоговым преступлениям. Выемка была зафиксирована самими проверяющими на видеокамеру. В ходе проверки часть документов по запросу передали в инспекцию. После предприниматель попросил вернуть бумаги. В инспекции ему сообщили, что он может забрать документы, но акт приема-передачи документов подписывать отказались. Предприниматель обратился в суд со ссылкой на видеозапись, но в признании незаконным бездействия налогового органа ему было отказано.

По мнению суда, предприниматель не доказал, что его права нарушили именно инспекторы (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.09 № 15АП-459/2009). Еще случай. Компания заявила письменное ходатайство о приобщении к материалам дела в качестве доказательств по делу аудиозаписи судебного заседания апелляционной инстанции на CD-диске. Налоговики были против и заявили, что такая аудиозапись не является относимыми и допустимыми доказательствами. И кассационная инстанция с ними согласилась, указав на отсутствие у общества полномочий на приобщение к делу новых доказательств, которые не были предметом исследования в ходе рассмотрения спора (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 02.02.05 № Ф09-56/04-АК). Дальше спорить налогоплательщик не стал.

Благодарим за содействие в подготовке материала Егора Батанова, управляющего партнера компании «Ямашев, Батанов, Панкратов и партнеры» Алексея Кафтанникова, старшего юрисконсульта ООО "Юридические технологии в бизнесе" Ольгу Пономареву, партнера Группы Юридических и Аудиторских компаний "СОДЕЙСТВИЕ БИЗНЕС ПРОЕКТАМ" _________ * О том, как на практике проходят выездные проверки см. статью "Половине компаний инспекторы перед проверкой объявили план доначислений" в "ПНП" № 7, 2010, стр. 68 или на сайте www.nalogplan.ru.